IADTE

DO CABIMENTO DA TUTELA PROVISÓRIA NAS EXCEÇÕES DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

06/05/2020

OBS: Artigo publicado no livro: Direito Tributário brasileiro: inovações e perspectivas. 1ed.Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, v. 1, p. 211-231.

Isabela Bonfá de Jesus

Vice-Coordenadora da Pós-Graduação Stricto Sensu (Mestrado/Doutorado) do Núcleo de Direito Constitucional e Processual Tributário da PUC/SP, professora de Direito Tributário e de Processo Tributário da Graduação e Pós-Graduação do Mestrado e Doutorado da PUC/SP. Doutora e Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP, bacharel em Direito pela FMU e em Economia pela FAAP. Ex-Juíza do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo (TIT/SP), Autora de artigos e livros jurídicos, dentre os quais Manual de Direito e Processo Tributário, 4ª Edição, Ed. Revista dos Tribunais, 2017, membro efetivo da Comissão de Contencioso Administrativo Tributário da OAB/SP. Sócia do escritório Bonfá de Jesus Advogados.

Leandro Lopes Genaro

Mestre em Direito Constitucional e Processual Tributário pela PUC/SP, especialista em Direito Processual Tributário pela PUC/SP e em Direito Tributário pela FGV/SP, e bacharel em direito pelo Mackenzie. Professor da Pós-Graduação em Direito Tributário da FMU, Escola Paulista de Direito - EPD e da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, e Professor Assistente em Direito Tributário e no Núcleo de Prática Jurídica da PUC/SP. Autor de artigos jurídicos e membro efetivo da Comissão de Direito Tributário da OAB/SP. Advogado Sênior da Diretoria Jurídico Tributária da JBS S.A.

Palavras Chaves: Código de Processo Civil. Tutela Provisória. Execução Fiscal. Exceção de Pré-Executividade. Interpretação Sistemática.

INTRODUÇÃO

Após décadas de discussão acadêmica e jurisprudencial, a exceção de pré-executividade restou definitivamente acolhida pelo Superior Tribunal de Justiça no final da década passada.

Contudo, em determinados casos, apenas a autorização para discussão judicial de determinado vício do título executivo sem a necessidade de garantia não basta para a satisfação do direito do executado, que necessita uma pronta atuação do Poder Judiciário para impedir a consumação de algum dano imediato.

Nesse cenário, buscaremos estudar neste artigo se a tutela provisória trazida pelo Código de Processo Civil de 2015 pode ser utilizada pelo contribuinte em processo executivo, por meio da referida exceção de pré-executividade, ou se são institutos jurídicos incompatíveis.

Para tanto, iniciaremos nossa pesquisa com a nova sistemática trazida pelo Código de Processo Civil de 2015 acerca das tutelas provisórias, qual a sua justificação e atuais previsões.

Em seguida, passaremos a analisar a evolução histórica, atual entendimento e requisitos da exceção de pré-executividade, buscando dar contornos a este instrumento jurídico.

Por fim, como já adiantado, analisaremos a compatibilidade de ambos os instrumentos processuais, para verificar a possibilidade de concessão de uma tutela provisória para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário requerida por meio de exceção de pré-executividade.

I. DA NOVA SISTEMÁTICA DA TUTELA PROVISÓRIA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015

A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXXVIII, assegurou aos litigantes a duração razoável do processo e a utilização de todos os meios para uma decisão justa e célere, de forma eficaz. Por sua relevância, em especial no atual momento do Poder Judiciário, tais princípios foram incorporados pelo Código de Processo Civil de 2015, como elementos essências da nova sistemática processual.

Isto porque a lentidão da Justiça beneficia apenas a parte que não tem razão, que permanece usufruindo indevidamente do bem da vida objeto do litígio, perpetuando ao máximo o processo, o que prejudica as pessoas menos favorecidas, incapazes de suportar os custos e manobrar o processo para sua procrastinação.

Por isso a efetividade da jurisdição nada mais é do que a realização do direito e de sua função social, através da materialização dos preceitos legais no mundo fático e a aproximação do texto de lei a realidade social, motivo pelo qual o processo deve ser visto como uma constante busca do equílibrio entre a celeridade e efetividade da tutela jurisdicional em face da segurança jurídica e devido processo legal, com o fim de alcançar a melhor solução ao conflito.

Por esse motivo é que há preocupação constante na criação de expedientes e mecanismos para minimizar os danos ocasionados pelo transcurso do tempo no processo, harmonizando o ônus do tempo entre as partes, dentre as quais se destaca a tutela provisória, conjunto de instrumentos processuais que possibilitam ao magistrado a prestação da tutela jurisdicional em cognição sumária, antes do efetivo julgamento de mérito da lide.

A tutela provisória pode ter como fundamento a evidência ou a urgência, que se subdivide conforme sua natureza cautelar ou antecipada, podendo ambas serem requeridas pela parte de forma antecedente ou incidental.

O Código de Processo Civil de 2015, rompendo com a sistemática anterior, unificou os requisitos para concessão das tutelas provisórias de urgência, seja de natureza antecipada ou de natureza cautelar, ou seja, adotou-se um regime jurídico único para as tutelas de urgência, ao menos para as tutelas requeridas em caráter incidental, o que foi bem recebido pela maior parte da doutrina, pois encerrou discussão anterior muito mais teórica do que prática sobre a distinção dos requisitos antigos.

Para a concessão da tutela de urgência, a parte deve preencher os requisitos previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil de 2015, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Para Fredie Didier Jr., Paulo Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira, a probabilidade do direito pode ser conceituada como:

A probabilidade do direito a ser provisoriamente satisfeito/realizado ou acautelado é a plausibilidade de existência desse mesmo direito. O bem conhecido fumos boni júris (ou fumaça do bom direito). O Magistrado precisa avaliar se há “elementos que evidenciem” a probabilidade de ter acontecido o que foi narrado e quais as chances de êxito do demandante (art. 300, CPC). Inicialmente, é necessária a verossimilhança fática, com a constatação de que há um considerável grau de plausibilidade em torno da narrativa dos fatos trazida pelo autor. É preciso que se visualize, nessa narrativa, uma verdade provável sobre os fatos, independentemente da produção de prova. Junto a isso, deve haver uma plausibilidade jurídica, com a verificação de que é provado a subsunção dos fatos à norma invocada, conduzindo aos efeitos pretendidos.

Por seu turno, perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, para tais autores, é definido como:

(…) perigo de dano: i) concreto (certo), e não hipotético ou eventual, decorrente de mero temor subjetivo da parte; ii) atual, que está na iminência de ocorrer, ou esteja acontecendo; e, enfim, iii) grave, que seja de grande ou média intensidade e tenha aptidão para prejudicar ou impedir a fruição de direito.

Ambas as tutelas de urgência podem ser requeridas de forma antecedente, em simples petição, antes do ajuizamento da ação com o pedido principal a ser formulado em momento oportuno ou, então, de forma concomitante a tal pedido, ou de forma incidental, já no curso do processo.

A tutela provisória de urgência é cabível nas situações em que a demora no oferecimento da prestação jurisdicional representa risco para a efetividade da jurisdição e a realização do direito, não sendo possível à parte aguardar pelo encerramento do processo e a concessão da tutela definitiva.

Acerca da urgência, Leonardo Greco afirma que:

É a urgência, situação de perigo iminente que recai sobre o processo, sobre a eficácia da futura prestação jurisdicional ou sobre o próprio direito material pleiteado, que torna necessária a tutela cautelar ou a tutela antecipada de urgência, tendo em vista a impossibilidade concreta de evita-la através do desenvolvimento e da conclusão normal da própria atividade processual cognitiva ou executiva

Por seu turno, a tutela de evidência, ainda que, com essa denominação, tenham surgido no Código de Processo Civil de 2015, já encontrava previsão semelhante no código processual anterior. O atual código apenas consolidou e ampliou as hipóteses em que é permitido ao magistrado conceder, por meio de decisão interlocutória e com cognição sumária (tutela provisória), o direito invocado pela parte que se mostra com grau de probabilidade que, de tão elevado, se torna evidente.

José Roberto dos Santos Bedaque conceitua a tutela de evidência como a “tutela jurisdicional cujo escopo é a proteção a situação que, com grande probabilidade, será amparada pela tutela definitiva”.

A tutela provisória concedida deverá conservar sua eficácia no curso do feito até ser revogada ou reformada, tanto pelo próprio magistrado quanto pelo órgão ad quem, mantendo-se a sistemática anterior.

Importante destacar, ainda, que, embora o Código de Processo Civil de 2015 não tenha previsto, expressamente, a possibilidade de concessão de tutela provisória com base no Poder Geral de Cautela do magistrado, tal qual previsto no Código de Processo Civil de 1973, entende-se que tal poder ainda possui fundamento de validade com base na interpretação sistemática do atual Codex processual.

De fato, o artigo 297 do Código de Processo Civil de 2015 estabeleceu a possibilidade de o magistrado criar as condições efetivas para assegurar direitos ou satisfazê-los de imediato, o qual deve ser entendido de forma ampla e abrangente, para dar efetividade às tutelas jurisdicionais e proteger as partes do processo.

Nesse cenário, pode o magistrado adotar todas as medidas que julgar necessárias para assegurar o direito pleiteado nos autos, concedendo a tutela provisória de forma ampla, visando a proteção dos direitos essenciais das partes.

Nas lições de Cassio Scarpinella Bueno, “o caput do art. 297 faz as vezes, no plano infraconstitucional, do que, no CPC de 1973, era desempenhado pelo ‘dever-poder geral de antecipação’ (art. 173 daquele Código) e pelo ‘dever-poder geral de cautela’ (art. 798 daquele Código).”

Não obstante, permanecem válidas as considerações de Cassio Scarpinello Bueno sobre a expressão Poder Geral de Cautela do Magistrado, in verbis:

Uma última observação merece ser feita: o emprego da expressão “dever-poder geral” do lugar do mais comum “poder-geral” deve-se pelas mesmas razões que exponho no item 5.1 do capítulo. Aqui só quero frisar a ideia de concepção de que o magistrado exerce função jurisdicional que, de acordo com o modelo de Estado criado pela Constituição Federal de 1988, merece ser compreendida como a síntese das finalidades a serem atingidas (“dever”) mediante os meios adequados e próprios para tanto (“poder”). Só há, destarte, “poder” enquanto vocacionado ao atingimento de um “dever”. E vivam Celso Antônio Bandeira de Mello e a escola de direito público que ele fundou na Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

Em sentido semelhante, Carlos Augusto de Assis afirma que:

(...) ao empregar essa técnica, o legislador confere poderes mais largos ao juiz. Isso não significa, porém, que ele está completamente livre para implementar a tutela antecipada. Sua condução sempre estará vinculada à função constitucional, e sujeita aos ditames da proporcionalidade e razoabilidade inerentes ao devido processo legal.

Portanto, o magistrado possui todas as condições para a prestação de uma tutela provisória efetiva e eficaz, capaz de resguardar o direito tutelado de quaisquer danos ou prejuízos, desde que dentro dos limites estabelecidos pelo ordenamento jurídico, em especial à Constituição Federal.

II. DO INCIDENTE PROCESSUAL DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

A exceção de pré-executividade tem sua origem nos estudos de Pontes de Miranda que, no ano de 1966, elaborou o conhecido Parecer 95, defendendo a possibilidade deste instituto em resposta à consulta realizada pela Companhia Siderúrgica Manesmann.

Na ocasião, referida empresa estava sofrendo inúmeras execuções fundadas em títulos falsos e, em razão da inexistência de patrimônio suficiente para garanti-las, estava com sua própria atividade empresarial posta em risco. Ao apreciar esta questão, Pontes de Miranda defendeu que

(...) o conceito de embargos do executado não exaure o de defesa do executado. A ação de execução da sentença ou de título extrajudicial faz nascer relação jurídica processual em ângulo, como a que se observa nas ações de cognição: exequente (autor), Estado (juiz da execução), executado (réu). De modo que todas as exceções processuais podem ser usadas pelo réu ou executado.”

Assim, antes da formalização da penhora, foi apresentado o pedido de nulidade da citação, adotando como premissa básica que o título executivo é requisito de validade para toda e qualquer execução, de modo que a arguição de falta de executoriedade do título autorizaria o contraditório por meio de exceção.

Assim, a exceção de pré-executividade é o instrumento de provocação do órgão jurisdicional, utilizável por quaisquer interessados, através do qual se permite arguir a ausência dos requisitos da execução para impedir os atos de constrição patrimonial do devedor.

Isto porque a Execução Fiscal deve estar aparelhada com título hábil à pretensão executiva e, ainda, reunir os pressupostos processuais e as condições da ação, sob pena de inviabilidade da utilização deste instrumento processual, arguível de pronto pelo executado, qualquer interessado, ou cognoscível até mesmo de ofício.

Nas palavras de Teori Zavascki:

Caminha-se, destarte, no sentido de considerar a exceção de pré-executividade como remédio jurídico de que o executado pode lançar mão, a qualquer tempo, sempre que pretenda infirmar a certeza, a liquidez ou a exigibilidade do título por meio de inequívoca prova documental, desde que dispense dilação probatória, independendo sua propositura de prévia segurança do juízo.

Cumpre destacar que, embora na praxe forense se adote irrestritamente a denominação de exceção de pré-executividade, entendemos que se trata de objeção de pré-executividade quando o incidente se referir às matérias de ordem pública, que devam ser conhecidas de ofício, e exceção de pré-executividade para as matérias que dependam de arguição da parte executada, ao passo que embargos à execução quando for essencial a produção de provas.

A despeito da controversa quanto ao nome, e ainda que sem expressa previsão normativa, este instrumento processual passou a ser admitido na jurisprudência pátria como uma criação doutrinária-jurisprudencial.

Ocorre, contudo, que este instrumento processual possui guarida na própria Constituição Federal, em seus princípios que asseguram o direito de petição, ampla defesa e contraditório, e também da inafastabilidade da jurisdição.

De fato, e especificamente em matéria tributária, tanto o artigo 204, parágrafo único, do Código Tributário Nacional quanto o artigo 3º, parágrafo único, da Lei de Execuções Fiscais estabelecem que a presunção de certeza e liquidez da Certidão de Dívida Ativa (título executivo extrajudicial que fundamenta a Execução Fiscal) podem ser afastada de plano quando comprovada por prova inequívoca, tornando inexigível o referido título e, portanto, nula a própria Execução Fiscal, em linhas com o quanto defendido por Pontes de Miranda.

De toda sorte, com o advento do Código de Processo Civil de 2015, restou expressamente positivado o cabimento da exceção de pré-executividade:

Art. 518. Todas as questões relativas à validade do procedimento de cumprimento da sentença e dos atos executivos subsequentes poderão ser arguidas pelo executado nos próprios autos e nestes serão decididas pelo juiz.

Art. 783. A execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título de obrigação certa, líquida e exigível.

Art. 803. É nula a execução se:

I – o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível.

II – o executado não for regularmente citado.

Após inúmeros debates em todas as instâncias do Poder Judiciário, finalmente, em 2009, o Superior Tribunal de Justiça sumulou seu cabimento quanto ao questionamento de matérias de ordem pública e demonstradas de plano:

A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

(Súmula 393, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 07/10/2009)

Embora este instrumento processual não possua forma definida e certa, importante questão decorre da decisão que decide as questões suscitadas por meio da exceção de pré-executividade em execução fiscal.

Conforme expressamente positivado no Código de Processo Civil de 2015, o magistrado conduzirá o processo por meio de sentença – pronunciamentos judiciais que põe fim à execução ou à fase cognitiva do procedimento comum – e decisões interlocutórias – pronunciamentos judiciais que não põe fim ao processo – , além de meros atos ordinatórios, sem conteúdo decisório.

Nesse contexto, a decisão judicial que acolhe a exceção de pré-executividade é verdadeira decisão de extinção do feito executivo, caracterizando, assim, como sentença. Na hipótese de inconformismo da parte perdedora, esta deverá se valer do Recurso de Apelação para levar a discussão para a instância superior.

Ao passo que a rejeição pelo magistrado da exceção de pré-executividade, ou acolhimento parcial, ocorre por meio de decisão interlocutória, pois a execução terá seu regular prosseguimento. Nesse caso, na hipótese de inconformismo pelo contribuinte, este deverá se valer do Agravo de Instrumento para que a matéria seja apreciada pela instância superior e não preclua seu direito.

Assim, exceto nos casos em que a exceção de pré-executividade não seja sequer conhecida, com a efetiva decisão de mérito, com conteúdo decisório, seja sentença ou decisão interlocutória, as questões já decididas se não forem objeto de recurso (Recurso de Apelação ou Agravo de Instrumento, conforme o caso) não poderão ser novamente discutidas nos autos, ainda que por meio de Embargos à Execução Fiscal, em razão de estarem abrangidas pela coisa julgada.

De fato, nos termos do artigo 502 do Código de Processo Civil de 2015, “denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso.”

Ou seja, com o novo Codex processual, a coisa julgada deixou de ser atrelada a uma sentença, mas a qualquer decisão efetivamente de mérito, seja terminativa ou interlocutória.

Esse entendimento é ainda reforçado pelo artigo 503 do Código de Processo Civil de 2015, que estabelece que a resolução de questão prejudicial decidida expressa e incidentemente no processo, por juiz competente, após prévio e efetivo contrário, formará coisa julgada.

Nesse sentido, Mariana Tavares Antunes afirma que:

(...) já que a exeção de pré executividade, em última análise, traz para o bojo do processo de execução a análise de questões próprias dos embargos, entendemos que, em determinados casos, a sentença que acolhe a exceção e extingue a execução produz coisa julgada material, já que há efetivamente análise de mérito.

Portanto, a despeito da existência de renomada doutrina em sentido contrário, em especial para as matérias de ordem pública, entendemos que, tendo o magistrado já formado sua convicção acerca de qualquer questão jurídica, quando do julgamento da exceção de pré-executividade, se tal decisão não for objeto de recurso, tal matéria não será mais impugnável pela parte, tornando-se imutável.

Importante destacar que, a despeito da formação de coisa julgada, a exceção de pré-executividade releva importância impar na defesa do Executado para superar o instituto da preclusão, pois, conforme lições de Leandro Paulsen, “[mesmo preclusos os embargos, poderá o Executado, através da exceção de pré executividade, suscitar matérias passíveis de serem conhecidas de ofício pelo Juiz.”

A exceção de pré-executividade, portanto, se caracteriza como uma simples petição apresentada nos autos da Execução Fiscal, sem distribuição e sem custas judiciais, admitida pela doutrina e jurisprudência para defesa do executado em matérias que não exigem dilação probatória, pode ser oposta a qualquer tempo, independe da garantia do juízo e, em regra, não possui efeito suspensivo.

E é justamente sobre esta questão que passaremos analisar a possibilidade de concessão de efeito suspensivo à exceção de pré-executividade, inclusive para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, por meio de uma tutela provisória.

III. DO CABIMENTO DA CONCESSÃO DE TUTELA PROVISÓRIA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

Como acima demonstrado, a exceção de pré-executividade, por si só, não tem o condão de suspender o processo executivo, os atos de constrição.

Por cautela, verificamos na praxe forense que, em diversos casos, há uma efetiva suspensão dos atos de constrição até manifestação do exequente acerca das alegações trazidas pelo executado e decisão de mérito acerca da exceção de pré-executividade, mas tal suspensão não possui previsão normativa nem tampouco é de rigorosa observância pelos magistrados, podendo prosseguir os atos de constrição ainda que pendente de julgamento de mérito da exceção de pré-executividade.

E mais, ainda que seja efetivamente suspensa a execução fiscal e os atos de constrição, tal situação não afeta a exigibilidade do crédito tributário, que permanece exigível, e impõe consequências gravosas ao contribuinte, pois a regularidade fiscal das empresas é usualmente essencial ao exercício da atividade empresarial. A apresentação de Certidão de Regularidade Fiscal é requisito para (i) participar de licitações (artigo 27, IV, da Lei nº 8.666/93), (ii) contratar e receber pagamento, benefícios ou incentivos fiscais (artigo 195, § 3º, da Constituição Federal e artigo 193 do Código Tributário Nacional), (iii) obter (a) financiamentos de Instituições Financeiras públicas ou privadas, (b) recuperação judicial (artigo 191 do Código Tributário Nacional), (c) julgamento de partilha e adjudicação (artigo 192 do Código Tributário Nacional), e também para (iv) levantar valores decorrentes de precatórios (artigo 19 da Lei nº 11.033/2004).

Tomemos como exemplo uma empresa que, ao levantar a documentação necessária para participar de uma licitação, descobre que um pequeno Município de outro Estado ajuizou uma execução fiscal para cobrança de um determinado tributo já devidamente quitado. A dívida é, evidentemente, indevida, mas a sua simples existência pode impedir a participação da empresa no certame.

Nesse cenário, levantamos o seguinte questionamento: deve a empresa ser obrigada a oferecer garantia suficiente à dívida para garantir a sua regularidade fiscal, nos termos dos artigos 205 e 206 do Código Tributário Nacional, para somente após questionar a extinção do crédito tributário por pagamento através dos Embargos à Execução Fiscal, ou há alguma solução no ordenamento jurídico brasileiro para este caso, que permita a tal contribuinte não apenas questionar a referida execução, mas também participar do certame, não sendo prejudicado por tal situação? Entendemos que sim.

De início, destacamos que, atualmente, é incontroverso o cabimento da exceção de pré-executividade nas ocasiões em que o tributo exigido já tiver sido quitado, estando assentada há muito a jurisprudência nesse sentido. Todavia, a simples oposição deste instrumento processual, por si só, repise-se, não tem o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário e permitir a participação no certame.

Ocorre, contudo, que o sistema das execuções fiscais não está dissociado do restante do ordenamento jurídico, exceto para fins acadêmicos, sendo imprescindível uma análise sistemática das regras existentes. E, inexistindo qualquer vedação ou impossibilidade justificada, é absolutamente cabível a utilização do microssistema da tutela provisória dentro do processo executivo, inclusive quando oposta a exceção de pré-executividade.

De fato, o direito processual civil deve ser necessariamente “lido, interpretado, aplicado e sistematizado levando em conta o direito material”, não mais se sustentando a interpretação gramatical das normas, isolando-as do próprio ordenamento jurídico que as fundamentam.

Analisando-se de forma una o sistema jurídico pátrio, verifica-se que, em situações excepcionais, pode o contribuinte se utilizar da tutela provisória de urgência ou de evidência, em caráter incidental, ou seja, dentro da própria exceção de pré-executividade, buscando com isso suspender a exigibilidade do crédito tributário, com fundamento no artigo 151, V, do Código Tributário Nacional.

Isto porque, nos termos do artigo 297 do Código de Processo Civil de 2015, o magistrado pode se utilizar de todas as medidas razoáveis e plausíveis para efetivar tutela provisória, de modo que, comprovada documentalmente uma das hipóteses do artigo 311 do Código de Processo Civil de 2015 (tutela de evidência) ou os requisitos do artigo 300 do Código de Processo Civil de 2015, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (tutela de urgência), pode o magistrado conceder a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Retomando o exemplo acima trazido, comprovado documentalmente o pagamento do débito (probabilidade do direito) e a iminência de processo licitatório (perigo de dano), pode, excepcionalmente, o contribuinte se utilizar da exceção de pré-executividade com pedido de tutela provisória de urgência de natureza cautelar em caráter incidental para suspender a exigibilidade do crédito tributário e participar do certame sem quaisquer óbices.

Entendimento contrário, entendemos, acabaria por prejudicar não apenas o próprio contribuinte, mas o próprio Ente tributante e o Poder Judiciário, pois certamente tal empresa iria ajuizar uma nova ação apenas para obter a referida tutela jurisdicional, movimentando mais um processo e sobrecarregando o já abarrotado Poder Judiciário e as exacerbadas procuradorias para defesa nestes processos.

Nesse mesmo sentido, Marcos Valls Feu Rosa defende que, apesar da suspensão do processo ser uma medida excepcional, no caso de execução, por se tratar de espécie de processo tendente à expropriação de bens, havendo fundadas razões, a marcha processual deve ser suspensa até a efetiva verificação da regularidade do feito executivo.

Este entendimento também encontra respaldo na jurisprudência pátria:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - INEXISTÊNCIA, DE REGRA, DE EFEITO SUSPENSIVO - CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL, ARTIGO 151 - CABIMENTO DA SUSPENSÃO CAUTELAR DA EXIGIBILIDADE, NO CASO EM ANÁLISE - AGRAVO DESPROVIDO.

I - Apesar de os embargos constituírem o meio adequado para a defesa do executado, tal defesa pode ser feita nos próprios autos da execução fiscal e independentemente da efetivação de penhora, através da denominada exceção de pré-executividade, mas apenas naquelas questões jurídicas que o juiz tem o dever/poder de conhecer de ofício e a qualquer tempo e, obviamente, desde que não dependam de produção de provas em audiência ou periciais.

II - A exceção de pré-executividade em princípio não tem o efeito de suspender os atos executivos, especialmente quando a execução ainda não está garantida por penhora regular, pois a sua mera oposição poderia ser usada com o fim único de possibilitar ao executado livrar-se dos bens que poderiam suportar a dívida executada, em prejuízo da exeqüente. Este efeito não ocorreria nem com a oposição de embargos, segundo a nova sistemática da execução, nos termos dos artigos 739-A e 736 do Código de Processo Civil.

III - A suspensão da execução pode ser ordenada nos casos de suspensão da exigibilidade do crédito fiscal, nas hipóteses previstas no artigo 151 do Código Tributário Nacional, dentre as quais se encontram "a concessão de medida liminar em mandado de segurança" e "a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial" (incisos IV e V), pelo que compete ao juízo da execução analisar os casos concretos que permitiriam a suspensão dos atos executivos.

IV - É admissível, em tese, a exceção de pré-executividade, mesmo em casos de pagamento, quando a alegação de pagamento está devidamente e de plano comprovada nos autos, sem necessidade de dilação probatória.

V - O presente agravo tem como objeto a decisão de fl. 88 dos atos originários, e não a superveniente decisão noticiada nos autos pela agravada (a qual, a pedido da própria exeqüente, extinguiu a execução fiscal em relação a uma das CDA's).

VI - Quanto às questões de pagamento suscitadas pela executada/agravada, há relevância na fundamentação de extinção de todos créditos executados, apreciação esta que é feita no âmbito do exame preliminar da Exceção oposta, próprio da decisão agravada ora em análise, que em substância concedeu uma medida cautelar incidental de suspensão da exigibilidade do crédito executado, enquanto não houvesse manifestação expressa da Fazenda a respeito do alegado pagamento.

VII - A relevância na fundamentação da Exceção oposta, justificadora da cautelar de suspensão da exigibilidade dos créditos, decorre da constatação de que: 1 - o débito da 1ª CDA refere-se a IRPJ de valor originário R$ 8.766,32 com data de vencimento em 31/01/2000, tendo a executada apresentado comprovante de retificação do DARF que comprova o pagamento deste mesmo valor e na mesma data, sobre a qual realmente a Fazenda não apresentou expressa manifestação nos autos; 2 - o débito referente à 2ª CDA refere-se a valor originário de R$ 2.632,57 com data de vencimento em 31/01/2001, tendo a executada apresentado DARF que comprova o pagamento deste mesmo valor e na mesma data (afora o fato de que a execução fiscal foi extinta em relação a esta CDA, pela superveniente decisão proferida pelo juízo "a quo", a pedido da própria exeqüente).

VIII - Agravo desprovido.

Agravo de instrumento Execução fiscal - Exceção de pré-executividade Ausência de intimação para apresentação de recurso especial após a abertura de vista para a Fazenda Pública - Suspensão da exigibilidade do crédito tributário admitida até conclusão do processo administrativo tributário - Recurso provido.

Não se discute que tal medida é excepcional e deve ser concedida com cautela. Todavia, a própria tutela provisória já se reveste como medida excepcional, aplicável somente em determinadas hipóteses, quando comprovados os seus requisitos legais, independentemente de em qual instrumento foi formulado o pedido.

Portanto, desde que comprovado documentalmente o preenchimento dos requisitos impostos pelo artigo 300 do Código de Processo Civil de 2015, quais sejam, a probabilidade do direito e o risco de dano ou risco ao risco ao resultado útil do processo, ou, então, nas hipóteses do artigo 311 do Código de Processo Civil de 2015, pode o magistrado, com fundamento em seu Poder Geral de Cautela, determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, V, do Código Tributário Nacional.

CONCLUSÕES

O princípio constitucional da duração razoável do processo, incorporado como um dos fundamentos basilares do Código de Processo Civil de 2015, fundamenta a atividade legislativa e jurisprudencial para assegurar aos litigantes a obtenção da pretendida tutela jurisdicional dentro de um prazo razoável, sendo a tutela provisória uma das técnicas instituídas para a justa distribuição do ônus do tempo no processo.

Com o Código de Processo Civil de 2015,a tutela provisória passou a ter como fundamento a evidência, cujos requisitos se fundamentam na má conduta da parte contrária ou na existência de precedente suportando a pretensão da parte, ou a urgência, que se subdivide conforme sua natureza cautelar ou antecipada, mas tendo ambas as espécies os mesmos requisitos para a sua concessão, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo.

Embora não de forma expressa, o Código de Processo Civil de 2015 manteve o chamado Poder Geral de Cautela dos magistrados, que podem criar as condições efetivas para assegurar direitos ou satisfazê-los de imediato, podendo assim criar todas as medidas razoáveis e proporcionais para assegurar a proteção dos direitos das partes.

E justamente com base no Poder Geral de Cautela é que a exceção de pré-executividade se torna instrumento interessante e válido para a pronta atuação estatal, concedendo a tutela jurisdicional necessária para proteção do contribuinte.

De fato, a exceção de pré-executividade, admitida como construção doutrinária-jurisprudencial, mas que possui seu fundamento de validade no Código Tributário Nacional, Lei de Execuções Fiscais e até mesmo no Código de Processo Civil, é um instrumento de provocação do órgão estatal para arguir matéria de defesa que dispense a produção probatória para a sua comprovação, em especial as questões de ordem pública, cognoscíveis de ofício pelo magistrado, conforme entendimento já sumulado do Superior Tribunal de Justiça.

Embora a exceção de pré-executividade não tenha como automático o efeito suspensivo da execução fiscal, é praxe forense a suspensão dos atos de constrição até o julgamento definitivo de tal incidente processual. Contudo, em diversas situações, não basta essa mera suspensão da execução fiscal, pois a existência de débito em aberto, sem qualquer causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário ou formalização de penhora ocasiona danos aos contribuintes, que estarão em situação fiscal irregular.

Nesse cenário, oposta a exceção de pré-executividade, na qual restem demonstrados de forma documental, sem a necessidade de qualquer dilação probatória, os requisitos para concessão da tutela provisória, seja de evidência, seja de urgência, com base no Poder Geral de Cautela, pode o magistrado conceder tutela para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, V, do Código Tributário Nacional, resguardando assim que, até o definitivo julgamento deste instrumento processual, o débito não seja considerado como óbice a regularidade fiscal da empresa.

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OBS: Artigo públicado no livro Direito Tributário brasileiro: inovações e perspectivas. 1ed.Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, v. 1, p. 211-231.

Isabela Bonfá de Jesus

Leandro Lopes Genaro